Na parte especial do Código Civil Brasileiro, inserido no Livro I, o título VI trata das várias espécies de contrato, dentre eles o empréstimo.
O Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega uma coisa à outra, para ser devolvida em espécie ou gênero, e por isso, CCB/02, divide-o em duas espécies, o Comodato e o Mútuo.
O contrato de mútuo é o empréstimo de coisa fungível, destinada ao consumo. De modo que o mutuário, ao receber a coisa emprestada, torna-se seu proprietário, podendo destruir-lhe a substância. A título de exemplo, seria o empréstimo de uma xícara de arroz, que Maria faz a sua vizinha Clara.
O conceito do contrato de mútuo encontra-se disposto no artigo 586 do CCB/02, o qual disciplina: “Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.”
Diante do conceito de mútuo, é certo asseverar que é da sua natureza jurídica que o mesmo seja gratuito, real, unilateral e não-solene.
Diz-se gratuito, pois, em regra, não se admite a remuneração. Como exemplo de exceção caberia citar o mútuo bancário.
O mútuo também será real, na medida em que se aperfeiçoa com a entrega do objeto. Portanto, o empréstimo da xícara de açúcar passará a obrigar o mutuário a partir do momento em que o objeto lhe é entregue.
Em regra, o mútuo também será unilateral, haja vista que, não gera nenhum dever ao mutuante, apenas ao mutuário que é que recebeu o bem.
É por fim não-solene, pois, o Código Civil não exige uma forma específica, assim, o mesmo poderá se dar através até mesmo da contratação verbal.
Justamente em razão da sua rotineira aplicação, aliada a natureza de negócio jurídico não-solene, é importante alertar que o empréstimo a menores, sem a devida autorização ou representação, nega-se ao mutuante o direito de reaver a importância emprestada. Salvo nos casos do art. 589 do CCB/02:
“Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:
I - se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;
II - se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;
III - se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;
IV - se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
V - se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.”
O art. 589 do CCB/02 elenca as exceções em que o empréstimo a menor poderá ser reavido. O inciso I menciona a possibilidade de ratificação do ato que culminou com o mútuo. Assim, quer nos parecer que somente o mútuo em favor dos menores relativamente incapazes é que admitirá a ratificação, por se tratar de nulidade relativa, haja vista que, quando absoluta, como seria na circunstância de empréstimo contraído por absolutamente incapaz, tal ato não admitiria a ratificação.
O mutuante também terá o direito de reaver o empréstimo, se provar que o menor o contraiu para custear os seus alimentos habituais, desde que ausente o seu responsável, conforme denota-se do inciso II do art. 589 do CCB/02.
Também no caso do menor que possui renda, o mutuante poderá reaver o valor emprestado, contudo, respeitando o limite das suas forças.
Se o mutuante provar que o empréstimo reverteu em benefício do menor, também se abrirá a possibilidade de reavê-lo. Claro que nesta situação, é de se interpretar que o benefício em favor do menor seja lícito. Por exemplo, não seria admissível reaver empréstimo a menor, cujo objeto tenha sido a aquisição de entorpecentes.
Por fim, nas circunstâncias em que o menor obteve o empréstimo de modo malicioso, também será possível que o mutuante busque reaver o respectivo montante.
Valendo registrar, que em todas as circunstâncias elencadas pelo artigo 589 do CCB/02, o ônus da prova será do mutuante.
